“加快推行工程总承包”到底为什么——兼论工程总承包与施工总承包法律责任的区别
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  • 更新时间: 2017年08月01日
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论文摘要

 

通过对发包人承担技术风险的两种情形进行分析,得出工程总承包模式最能降低发包人技术风险的结论。工程总承包模式能使勘察、设计、施工这3项工作集成化、统一化,最有利于承包人“多、快、好、省”地完成工程。同时,总结工程总承包模式中发包人的工作重点和承包人的工作关键,笔者就尽快推行工程总承包工作从法律制定、恢复资质、理念改变等5个方面提出一些拙见。

市场决定资源配置是市场经济的一般规律,健全社会主义市场经济体制必须遵循这条规律。在2017年2月8日国务院召开的常务会议上,部署了深化建筑业“放管服”改革,着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位等问题。其中,主要涉及3个方面的改革:①取消不合理准入限制,从而建立统一开放的建筑市场;②缩小必须招标的工程建设项目的范围,为建筑业企业提供公平的市场环境;③加快推行工程总承包,改进工程建设的组织方式。

这次国务院部署深化建筑业的“放管服”意见具有“顶层设计”的性质,其核心关键是提出如何解决好政府和市场的关系,是今后一段时间内,建筑业深化改革的纲领性文件。为了更全面地理解会议精神,笔者就本次建筑业的“放管服”中“加快推行工程总承包”的决定,提出如下拙见以供大家参考,以期达到抛砖引玉的作用。

 

1 工程总承包最能降低发包人技术风险

在建设工程实施阶段,承包人的主要工作有:勘察、设计和施工。针对这3项工作,发包人主要有两种发包模式(见图1):①将这3项工作分别发包给不同的承包人,即现阶段最常见的发包模式;②将这3项工作一并发包给一个承包人,即《建筑法》积极倡导的,也是本次“放服管”力推的工程总承包。这两种模式下,发包人与承包人签订的合同均属于建设工程合同。

建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的特殊承揽合同。因此,作为定作人的发包人除了应提出承揽要求和提供必要的协助外,其最主要义务其实是按时足额支付工程价款。

而作为承揽人的承包人,其主要义务是按时保质地完成建设工程。在对承揽要求的合理性进行必要审核的前提下,还应对自身是否能达到承揽要求承担技术风险。因此,在纯粹的建设工程合同中,发包人只承担商业风险而不承担技术风险,但承包人则除要承担商业风险外还要承担技术风险。

而在实务中,经常会出现发包人承担技术风险的情形,笔者认为,发包人有可能承担的技术风险主要来自以下两种情形:①因发包人的要求违法、违规、违反科学性等原因而承担的技术风险。例如:工期低于合理工期、造价低于成本价格、提供不合格的“甲方料”或错误指定分包单位等;②发包人在签订的勘察合同、设计合同和施工合同中不严谨、虽严谨但诉讼不成功或执行不能而承担相应的技术风险。例如:设计合同约定的违约责任和施工承包合同约定的违约责任不匹配;在设计合同中约定设计瑕疵设计承担责任以设定费为限;在施工承包合同中约定发包人提供技术资料错误的损失由承包人承担。此时,发包人从设计单位得到的赔偿将小于对承包人的赔偿,该差额部分可能由其自身承担。

由于多数发包人并非属于建筑业和法律届,在实务中,以上两种情形出现的概率还是比较高的,因此,往往就会发生发包人既承担商业风险,也承担技术风险的情况。

从发包人的角度而言,自然是承担的技术风险越少越好。故若采用第1种发包模式,则可能会出现由发包人承担技术风险的两种情形;而若采用第2种发包模式,即工程总承包模式,则原则上不会出现上述技术风险中的第2种情形,且第1种情况出现的可能性也将明显减少。综上所述,工程总承包最能降低发包人的技术风险。

 

2 工程总承包最有利于承包人“多、快、好、省”地完成工程

若发包人分别将勘察、设计、施工发包给不同的承包人,则由于其具有不同的利益和专业特点,且之间不存在合同关系,故往往需要由发包人来协调这三者的沟通。这常常会导致影响沟通效率和准确性的情况出现,甚至可能出现无法沟通的极端情况。例如:设计单位在设计时主要考虑自己的技术风险,对施工的合理性考虑不够等。这并不利于发包人的利益,也未必对承包人的利益有利。不仅如此,其同时对社会财富最大化和社会资料的有效利用也是不利的。

而改变这一问题的有效方式之一就是将勘察、设计和施工发包给同一承包人完成,即选择建设工程总承包模式。

承包人乐于接受工程总承包模式的原因之一在于工程总承包能将勘察、设计和施工作为整体予以考虑,即所有均围绕着共同且唯一的目标进行。由此,勘察、设计和施工各阶段的重叠和真空在理论上就不存在了,不同承包人的误解、冲突和争执也不存在了。这不仅有利于提高时间效率,降低工作成本,而且更有利于保证最终工作成果的质量。

同时,由于勘察、设计、施工之间存在内部联系,这使得勘察、设计人会考虑施工工艺的合理性、工期的有效性和价款的最低化,甚至可能在勘察设计阶段就会考虑到设备和建材的采购问题,使得工程总承包统揽全局成为可能。

另外,工程总承包有利于统一管理,从而提高管理效率和效益(见图2)。它具有统一的管理目标、组织体系、管理思想、管理语言、管理规则、信息化处理。不仅如此,从整个社会的角度而言,工程总承包更能保证公共安全,有效利用社会公共资源,更有利于整个社会的财富最大化。

综上所述,对承包人而言,工程总承包模式的运用能够将实施阶段的3项主要工作“集成化、统一化”,从而降低工作成本,提高工作效率,保证工作质量,真正做到“多、快、好、省”,多方得利、性能最好、工期最少、造价最小。

 

3 工程总承包模式中当事人最应注意的问题

工程总承包模式对于承包人而言,便于“统揽全局、统筹安排、统一管理 ”。由于勘察设计、设备采购和施工调试均由承包人自己完成,故其能从多角度保证工程质量,且不存在勘察设计承包人、设备采购人和施工调试人之间衔接的问题。同时,从造价角度而言,承包人在勘察设计时期就能够考虑施工和设备采购,则更能考虑造价的合理性,且有利于其对工期、质量、造价的控制。

工程总承包模式,业内俗称“交钥匙工程”,即承包人要做到把“钥匙”交给发包人后,发包人能马上营业或投入生产,这是施工总承包做不到的。而签订工程总承包合同时,不可能像施工总承包合同一样在一套确定的施工图纸的前提下予以签订。事实上,这时候发包人的要求是不具体的,往往仅有一个目标性的理想状态且没有具体的工艺、技术等的要求。在这种没有具体细节要求的情况下将实施阶段的承包权一次性全部进行发包,以最终性能为合同目的,这其中的专业性和探索性往往会更强一些。在实践中,其涉外的可能性也更大一些。而这些均使得工程总承包人将要面临的技术风险要大于一般的施工总承包合同的承包人(见图3)。

首先,由于业主要求的不具体,工程总承包模式通常只能以“固定总价”形式约定造价,即其总价是固定在最终性能上而非图纸上的。显然,这明显增加了其投标报价的商业风险。另外,作为工程总承包模式下的承包人,对上,价格因按固定总价结算而封闭,对下,即对承包商和分包人的价格则可能按可调价方式予以约定,原则上又是开放型的。这无疑也是其商业风险的所在之一。故工程总承包模式对于其承包人的专业能力及风险评估有着更高的要求。除此之外,工程总承包模式的承包人面对的供应商或发包人也更加繁杂众多。因此,工程总承包模式的承包人,在理性评估项目的前提下,应将对外的权利义务与对内的权利义务的匹配作为一个重要问题予以考虑。

其次,由于工程总承包合同在签订时原则上不存在具体的技术资料,且其项目往往具有一定探索性,故其可比性相对较差。因此,对于工程总承包模式的发包人而言还存在对固定总价判断的准确率的问题。由此,正确描述其最终性能要求以及确定合同固定价对于工程总承包模式下的发包人也很重要,而选择一个既有设计能力又有管理能力,既懂技术又懂造价的承包人更是其工作的重中之重。

最后,施工总承包模式的结果评价是静态的,较易进行定量衡量,而工程总承包模式的应用多用于工业项目,其结果评价往往是动态且多阶段的,如空车试验、联动试验、投料试验以及部分建筑物的竣工验收等。所以,往往存在移交后方进行性能测试的过程,而这一切会造成其复杂性和难度上升。因此,对于此时的承发包双方而言,明确双方的权利义务以及评价工作成果的表述就显得特别重要。

 

4 关于推行工程总承包的几个建议

由于《建筑法》主要以施工总承包为前提,对工程总承包模式仅“倡导”。而这次国务院的要求其实是对这种“倡导”进行具体落实。毫无疑问,无论从法律程度,还是行政管理配套程度,无论是发包人理念,还是承包人能力而言,真正切实有效地运用工程总承包模式在实践中还存在一定问题。笔者对此有些拙见,望参考。

4.1 尽快制定相应的法律法规

如果说,这次国务院的要求是对工程总承包模式运用的“开工令”。那么,任何开工均应有相应的图纸和规范。而现阶段,无论相应配套的“下位法”,还是与其对应的行政规定,主要仍是以施工总承包模式为前提制定的。因此,应尽快建立或完善与工程总承包模式相应适的法律法规和行政管理体系,既要反映工程总承包模式固有的特点,又要与现有法律法规和行政管理体系相协调。

4.2 尽快设立工程总承包资质

而今,工程总承包模式已被法律所肯定,更被法律提倡、政府鼓励,还以国标的形式确立了法律地位。而我国建筑资质体系中唯独缺少对于工程总承包资质的具体管理规程。实践中,仅以一个部门文件作为具体操作依据,即允许其他资质的单位或联合体承接工程总承包工程。鉴于此,笔者建议设立“工程总承包资质”,且对资质的要求应切实符合工程总承包的本质,而非仅简单将“勘察资质”“设计资质”“施工资质”予以叠加而设立。

4.3建立承包人对技术风险的正确认识

施工总承包人强调的“按图施工”在实践中体现为“按指令变更”。因此,施工总承包人往往具有这样的惯性思维,即只要按规范按图施工或按指令施工就不承担技术风险理念。但对于工程总承包模式而言,这样的认知是不充分的,工程总承包人是在高度的工作自由的前提下,并不存在推脱技术风险承担的可能性进行工作,面临技术风险的可能性较之施工总承包模式而言更大。鉴于此,笔者建议承包人应明确认识工程总承包模式下风险分配有别于施工总承包,尤其应对“业主的要求”“业主审批”免责的前提条件等有充分认识。同时,在签订及履行合同过程中,应谨慎对待“工程变更”“设计深化”等问题,从而尽量降低工程总承包模式中技术风险的概率。

4.4建立对契约性和成本性造价的

          正确理念

建设工程合同的工程造价属于市场价,具有明确的契约性。而承发包双方对工程造价的反向追求是人性使然,契约性使得这种追求具有可能。而这种可能性随着双方综合素质的差异增大而明显,更因为工程总承包模式的特点及其采用“固定总价”的特殊性,使结果差异更清晰。同时,承包人为了取得契约性工程造价所付出的成本性工程造价主要受承包人自己的管理水平和技术水准所制约,且成本性造价的确定方式往往更多样化。如果对工程总承包模式的造价形式及契约性认识不足,很可能会出现“倒贴”的情况。鉴于此,笔者建议:首先,应建立契约性造价的理念,使契约性造价尽可能提高;其次,加强内容管理,夯实基础,提高承包人的管理水平和技术水准,使成本性造价尽可能下降;再次,在不能确定成本价的前提下,尽可能考虑采用开卷转换的价格,即把价格分为两个阶段,第1个阶段是成本加酬金价,主要在设计完成以前,当设计完成绝大部分后,进入第2阶段,与发包人进行磋商协商价格。

4.5 建立事前理性评估的独立体系

一般情况下,工程总承包项目的投资额均比较大,承包人往往会处在一种 “没有条件,创造条件也要上”的亢奋状态。在这种心态下所做的评估结果往往是盲目的。鉴于此,笔者建议:首先,应在培养一批懂技术、通法律的复合性人才的前提下,建立独立于决策的评估队伍和科学理性的评价体系;其次,注重把握工程总承包模式的本质,既重视商业风险评估,也重视技术风险评估;再次,做到“三个坚决不做”,即“坚决不做没有经过理性评估过的项目,坚决不做未评估先表态的决策,坚决不做干涉评估过程的事情”;最后,承包人的决策层应树立“科学发展观”,以“实事求是”的精神坦然面对评估后出现的否定结果。

 

5 结语

工程总承包模式与其他管理模式相比有明显优势:①实现了资源优化配置,集成化管理降低成本造价,亦有效节约社会资源;②提高了工程质量,加快工程进度;③能相对而言更有效地控制项目风险;④为投资方的廉政建设提供一定保障。

目前,虽然工程总承包模式在我国还未普及,但它已逐渐被我国相关建筑市场主体所关注与肯定,尤其是这次国务院常务会上明确提出要尽快推广工程总承包模式。可见,工程总承包模式从引入之初到逐步推行并在不久的将来成为建设行业市场的主流选择是大势所趋。

 

【延伸阅读】

附相关法律条款

《合同法》 第二百七十二条第一款规定:发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

《合同法》第二百六十九条第二款规定:建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《合同法》第二百八十七条规定:本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十二条第一款规定,发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(三)直接指定分包人分包专业工程。

《建筑法》第二十四条第一款规定:提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。

《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》建市[2003]30号第四条第(一)项规定:在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。

 

 

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